ДОКЛАД
ТЕМА: ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ УПРАВЛЕНИЯ ПО ДЕЛАМ ОБ АНТИКОНКУРЕНТНЫХ СОГЛАШЕНИЯХ В 2021 Г.
В рамках заявленной темы выступления прежде всего в самых общих чертах определим круг составов Закона о защите конкуренции, речь о которых пойдем в выступлении.
Итак, в соответствии с Законом о защите конкуренции запрет на заключение и реализацию антиконкурентного соглашения установлен следующими статьями:
- статья 11 – данной статьей установлен запрет на антиконкурентные соглашения с участием хозяйствующих субъектов (в том числе на торгах);
- статья 16 – запрет на антиконкурентные соглашения с участием федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации и хозяйствующих субъектов;
- пункт 1 части 1 статьи 17 – запрет на антиконкурентное соглашение между организатором/заказчиком торгов или запроса предложений или запроса котировок и участником торгов.
По указанным составам нарушения антимонопольного законодательства в 2021 г. в арбитражном суде различных инстанций обжаловалось и обжалуется в настоящее время 10 решений Томского УФАС России, 4 из них оставлены без изменений и, тем самым, признаны законными, рассмотрение судом жалоб по остальным 6 решениям на настоящий момент не завершилось, вероятнее всего перейдет на 2022 г.
Перейдем непосредственно к позиции судов по 4 решениям УФАС, признанными законными.
- 1.ООО «Маковит» и ООО «МинералФарм»,
21 января 2021 г. Седьмой арбитражный апелляционный суд проверил законность решения Томского УФАС России о картеле на торгах по поставке витаминно-минеральных комплексов в медицинские учреждения нескольких субъектов федерации по результатам в общей сложности 16 аукционов. Вслед за первой инстанцией апелляционный суд признал обоснованность позиции антимонопольного органа. Кассационная жалоба не подавалась, судебное дело №67-2108/2020.
Обжалуемое решение управление вынесло в декабре 2019 года в отношении ООО «Маковит» и ООО «МинералФарм», признав юридические лица нарушителями п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции». Нарушение запрета на антиконкурентное соглашение выразилось в отказе от конкурентной борьбы одного участника закупки в пользу другого. Юридические лица делали один-два шага в аукционе, в результате чего снижение начальной максимальной цены контракта было минимальным (0,5-2%), либо один из участников не делал ценовое предложение, уступая победу конкуренту по максимально высокой цене, тем самым участники антиконкурентного соглашения поддерживали цену на торгах.
Все участники торгов несут расходы в ходе подготовки и участия в торгах, в том числе на обеспечение заявки и иные трудозатраты, добровольный отказ от борьбы за победу на торгах не соответствует разумной деловой цели предпринимательской деятельности. По результатам 16 закупок доход картеля составил 3 367 519,95 рублей.
Решение вынесено на основании совокупности имеющихся в деле доказательств, в контексте же выступления будет уделено внимание единственному доказательству – нотариально заверенному брачному договору между руководителями юридических лиц.
ООО «Маковит» и ООО «МинералФарм» не согласились с решением Комиссии, обратились в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании решения антимонопольного органа недействительным. При этом, одним из основных аргументов юридических лиц заключался в доводе о наличии подконтрольности юридических лиц одному лицу – супруге в брачном союзе руководителей юридических лиц. Согласно доводам заявителей подконтрольность одному лицу подтверждалась брачным контрактом, заверенным нотариально, которым закреплялась такая подконтрольность.
В силу пунктов 2, 7, 8 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ ООО «МинералФарм» и ООО «Маковит» образуют одну группу лиц, поскольку руководители юридических лиц являются в период допущенного нарушения супругами.
В части 7 статьи 11 Закона № 135-ФЗ закреплено, что положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.
Заявители настаивали, что на описанные выше действия юридических лиц на торгах не распространяются требования статьи 11, поскольку в силу подконтрольности одному лицу соглашение и совместная деятельность юридических лиц на торгах являются допустимыми.
Вместе с тем, УФАС пришло к выводу, что условия о допустимости антиконкурентных соглашений, установленные в части 7 статьи 11 Закона №135-ФЗ, не распространяются на ООО «МинералФарм» и ООО «Маковит», поскольку указанные юридические лица не находятся под контролем одного физического лица в рассматриваемом в деле период (ч.8 ст.11 Закона №135-ФЗ).
Частью 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлено понятие контроля для целей применения данной статьи, согласно которому «под контролем в статье 11, в статьях 11.1 и 32 Закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
- распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
- осуществление функций исполнительного органа юридического лица».
Указанный перечень действий, подпадающих под понятия контроля, при наличии которых хозяйствующим субъектам предоставлен иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.
Установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц (часть 2 статьи 9 Закона № 135-ФЗ).
В свою очередь частью 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлено только два критерия отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц применительно к статье 11 Закона, при соблюдении которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами.
Таким образом, исходя из буквального толкования нормы статьи 11 Закона №135-ФЗ, следует, что хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленным частью 8 данной статьи, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ.
Следовательно, само по себе отнесение хозяйствующих субъектов к одной группе лиц по основаниям, предусмотренным частью 1 (за исключением пунктов 1 и 2) статьи 9 Закона №135-ФЗ без установления контроля способами, предусмотренными ч.8 ст.11 Закона №135-ФЗ, не освобождает хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц от обязанности соблюдения запретов, установленных п.2 ч.1 ст.11 Закона №135-ФЗ.
В подтверждение наличия правовых оснований для признания соглашения между ООО «МинералФарм» и ООО «Маковит» допустимым в материалы дела юридические лица представили брачный контракт, заключенный между руководителями Б. и К. 14 августа 2019 г., т.е. уже в ходе производства по делу комиссией УФАС. Согласно указанному контракту «по соглашению супругов на все движимое и недвижимое имущество, нажитое супругами во время брака до заключения настоящего договора, в том числе доля в уставном капитале Общества с ограниченной ответственностью «Маковит», устанавливается режим раздельной собственности супругов, все вышеуказанной имущество как в период брака, так и в случае его расторжения, является личной собственностью Б.» (п.1.1 брачного контракта).
Оценивая указанное доказательство, комиссия Томского УФАС России пришла к выводу, что брачный контракт от 14 августа 2019 г. не подтверждает наличия контроля над ООО «МинералФарм» и ООО «Маковит» одного физического лица – Б.
Обратимся к тексту судебного акта. Как же суд оценил данное доказательство. Далее цитата: «Согласно части 1 статьи 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" переход доли или части доли в уставном капитале общества к одному или нескольким участникам данного общества либо к третьим лицам осуществляется на основании сделки, в порядке правопреемства или на ином законном основании.
В соответствии с частями 11, 12 указанной статьи Закона № 14-ФЗ сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки. Доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента внесения соответствующей записи в единый государственный реестр.
Следовательно, режим контроля за деятельностью юридического лица, предусмотренный частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, также должен быть закреплен в соответствующей записи в ЕГРЮЛ.
Между тем, коллегия соглашается, что, несмотря на заключение брачного контракта 14.08.2019 законным представителем ООО «Маковит» не предприняты меры к внесению изменений в ЕГРЮЛ, доказательства исполнения сделки по переходу доли другому лицу.
Единственным учредителем и собственником 100% долей на протяжении всего рассматриваемого периода, а также на день вынесения оспариваемого решения является К. Сфера применения семейного законодательства в Российской Федерации не распространяется на сферу предпринимательской деятельности (статьи 1, 2 Семейного кодекса Российской Федерации), следовательно, нормы Семейного кодекса Российской Федерации к рассматриваемым обстоятельствам не подлежат применению.
Таким образом, наличие законного брака между руководителями ООО «Минералфарм» и ООО «Маковит», а также заключение брачного контракта в период после совершения выявленного нарушения, также являются частью косвенных доказательств наличия антиконкурентного соглашения между заявителями, реализовавшегося на торгах.
Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что заключение брачного контракта в 2019 г. после проведенных в 2018 г. торгов с распространением его действия на прежние отношения, в том числе на 2018 год, преследует цель ухода от ответственности за достижение и реализацию картельного соглашения.
Таким образом, ООО «Минералфарм» и ООО «Маковит» не находились под контролем одного лица и ни одним из этих обществ не установлен контроль над другим применительно к положению части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, условия о допустимости антиконкурентных соглашений на данные общества не распространяются, и при участии в торгах эти хозяйствующие субъекты должны были соблюдать требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции». Конец цитаты.
Таким образом, судом сделаны важные общие выводы для применения статьи 11 Закона о защите конкуренции по делам о, так называемых, «родственных» картелях:
- контроля над юридическим лицом должен быть закреплен в ЕГРЮЛ;
- семейный кодекс не подлежит применению к правоотношениям, регулируемым антимонопольным законодательством.
- 2.СУД КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ ПОДТВЕРДИЛ ЗАКОННОСТЬ РЕШЕНИЯ ТОМСКОГО УФАС РОССИИ В ОТНОШЕНИИ МУП АГП «ЭНЕРГИЯ-Т3» И ООО «МЦТТ»
04 марта 2021 года Арбитражный суд Западно-Сибирского округа отказал МУП АГП «Энергия-Т3» и ООО «МЦТТ» в удовлетворении жалобы на решение УФАС, которым Общество и муниципальное предприятие признаны участниками запрещенного антиконкурентного соглашения (пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции).
Согласно указанной норме запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким запрещенным соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.
Между МУП АГП «Энергия – Т3» (покупатель) и ООО «МЦТТ» (поставщик) заключены 16 договоров поставки каменного угля марки Д для котельных Асиновского городского поселения в 2018 году, каждый на сумму 99 985,66 руб. и 80762,27 руб., общая сумма заключённых договоров составила 1 580 552 руб.
Договоры заключены без проведения публичных процедур, в обход требований Закона о контрактной системе (Закона №44-ФЗ), при этом, заказчик умышленно разделил предмет поставки на несколько раздельных договоров.
Непроведение МУП АГП «Энергия-ТЗ» конкурентных процедур на право заключения договоров на поставку каменного угля и заключение договоров с конкретным хозяйствующим субъектом – ООО «МЦТТ» напрямую свидетельствует об определенной достигнутой договоренности между сторонами. Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика для удовлетворения нужд заказчика.
Комиссия УФАС признала МУП АГП «Энергия – Т3» и ООО «МЦТТ» нарушившими п. 3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции».
МУП АГП «Энергия-Т3» и ООО «МЦТТ», не согласившись с принятым УФАС решением, обжаловали его. Решение от 19.11.2019 устояло в первой, апелляционной и кассационной судебных инстанциях (дело № А67-940/2020). Определение ВС РФ ООО «МЦТТ» отказано в передаче кассационной инстанции в ВС РФ. Следует отметить, что в рассмотрении дела в кассационной инстанции в судебном заседании дважды объявлялся перерыв.
В чем же уникальность этого дела?
Прежде всего следует отметить, редкость применения данной квалификации антиконкурентного соглашения - п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона «О защите конкуренции» вплоть до настоящего времени. Кроме того, при принятии обжалуемого решения председателем комиссии было приложено к решению Томского УФАС России особое мнение, поскольку председатель комиссии УФАС не согласился с большинством челнов комиссии. Данная ситуация также является редкой процессуальной особенностью обжалуемого решения.
Данный состав антимонопольного правонарушения характеризуется сложностью проведения анализа состояния конкуренции, поскольку Приказом ФАС России № 220 не определены этапы проведения такого анализа при рассмотрении дел о нарушении ч. 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.
Председателем Комиссии Томского УФАС России в особом мнении указывалось на недостатки подготовленного Управлением в рамках расследования отчета по проведенному анализу состояния конкуренции. Камнем преткновения стали географические границы товарного рынка. В ходе производства по делу географические границы были ограничены Асиновским городским поселением. Принципиальность спора заключалось в том, что при более широкой трактовке географических границ товарного рынка основания для применения п.3 ч.4 ст.11 Закона о защите конкуренции к рассматриваемым отношениям отсутствовали бы, поскольку для применения данной нормы существенным является размер доли предприятия по закупке товара, размер доли общества по объему реализации товара. При расширении географических границ товарного рынка указанные доли уменьшались бы.
Кассационная инстанция арбитражного суда при оценке обоснованности выводов антимонопольного органа в части определения географических границ товарного рынка полностью поддержала выводы первой и второй инстанций. Выводы Арбитражного суда Томской области довольно объемны - страницы 14-17 судебного акта. Подробно с позицией суда можно ознакомиться, обратившись к сайту https://kad.arbitr.ru/ и осуществив поиск по номеру судебного дела.
- 3.Аналогичный спор рассмотрен в суде в рамках дела №А67-941/2020, конечная инстанция также кассационная. Арбитражный суд Западно-Сибирского округа 30 июля 2021 г. отказал МУП Асиновского городского поселения «Энергия – Т1» и ООО «Международный центр технологии и торговли» в удовлетворении требования об отмене решения Томского УФАС России по делу о сговоре на товарном рынке поставки угля в границах Асиновского городского сельского поселения. Аналогичное нарушение п.3 ч.4 ст.11 Закона о защите конкуренции. В ходе разрешения спора заявителями заявлялись те же доводы, что и в предыдушем сюжете.
- 4.Кассационная инстанция 12 октября 2021 г. поддержала УФАС в споре о закупке вентиляционного оборудования в условиях устного антиконкурентного соглашения между заказчиком и участником торгов с ценой 1 444 417,31, тем самым признав законным решение антимонопольного органа о сговоре заказчика - Томского политехнического техникума и участника торгов - ООО «СовПлим-Сибирь». В данном случае аналогично описанным выше все три инстанции арбитражного суда встали с поре на сторону антимонопольного органа.
Из обстоятельств дела: в июле 2020 года УФАС установило, что между заказчиком и участником торгов в период планирования и проведения запроса предложений на поставку вентиляционного оборудования, а также исполнения договора заключено и реализовалось антиконкурентное соглашение, подтвержденное следующими действиями:
- предоставлением заказчиком ООО «СовПлим-Сибирь» сведений, недоступных другим участникам рынка;
- делегированием заказчиком полномочий по выбору участников рынка для сбора информации для определения начальной (максимальной) цены торгов будущему победителю торгов - ООО «СовПлим-Сибирь»;
- подготовкой заказчиком документации торгов совместно с работником ООО «СовПлим-Сибирь»;
- заменой светочувствительных датчиков на индукционные в отсутствие правовых оснований;
- бездействием заказчика, выразившемся в неведении претензионной работы с поставщиком по факту замены датчиков и оплатой поставленного оборудования.
Устное антиконкурентное соглашение, преследовало цель в создании преимущественных условий для ООО «СовПлим-Сибирь» и ограничении круга лиц - участников торгов, соглашение было реализовано сторонами и привело к ограничению конкуренции.
Описанные действия УФАС квалифицировало по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, согласно которой наряду с другими требованиями установлено, что при проведении запроса предложений запрещаются действия, приводящие или способные привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.
Общий доход ООО «СовПлим-Сибирь» в результате реализации антиконкуретного сговора с заказчиком составил 1 444 417,31 рублей, в ходе производства по делу ни одна из сторон не признала допущенное нарушение, решение по делу направлено антимонопольным органом в следственные органы для оценки действий должностного лица заказчика с позиций уголовного права. Участники антиконкурентного соглашения на согласились с УФАС и подали жалобы в арбитражный суд.
В чем же ценность данного дела. Отметим, что квалификацию нарушения Закона о защите конкуренции по п.1 ч.1 ст.17 нельзя отнести к часто применяемой. Это придает значимость любому решению антимонопольного органа с такой квалификацией, прошедшему судебную проверку.
Интерес представляет доказательная база решения.
Так, в числе доказательств в деле фигурируют:
- план закупок заказчика, анализ изменений плана, дата публикации плана, как публичное информирование участников рынка о наличии нужды у заказчика; выяснилось, что изменения в план были внесены практически синхронно с объявлением торгов;
- истребование копий всех договоров/контрактов, заключенных и исполненных юридическими лицами, подавшими коммерческие предложения заказчику для формирования НМЦ, предметом которых была поставка вентиляционного оборудования – та же, что и на торгах; в результате установлено, что субъекты, подавшие коммерческие предложения для определения НМЦ фактически не являются участниками рынка поставки вентиляционного оборудования;
- журналы входящей и исходящей корреспонденции заказчика с доказательствами регистрации корреспонденции задним числом; - заключение эксперта, представленное ответчиком, использованное в качестве доказательства нарушения;
- опросные листы экспертов демонстрационного экзамена по компетенции «сварочные технологии», подтвердившие позицию УФАС в части оценки доводов об различных технических характеристиках светочувствительных и индукционных датчиков;
- опрос участников рынка поставки вентиляционного оборудования, в том числе потенциальных, который показал, что отсутствие в документации торгов части информации о технических характеристиках оборудования, которой располагало ООО «СовПлим-Сибирь», не позволило другим участникам рынка верно посчитать какое именно оборудование необходимо предложить к поставке, что исключило возможность победы иного лица кроме ООО «СовПлим-Сибирь»;
- выявление на ЭТП победителей торгов с аналогичным предметом, которые могли быть установлены самостоятельно заказчиком, с целью направления запроса для определения НИЦ;
- ответ на запрос УФАС ОМВД по Ленинскому району г. Томска с копиями материалов, изъятых у заказчика.
За какими судебными спорами следует последить в будущем году, рассмотрение переходит на 2022 год:
- 1.дело № А67-1738/2021, по жалобам АО «СУ ТДСК» и МКУ «Администрация Шегарского района» об отмене решения Томского УФАС России о признании заявителей нарушителями п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции; строительство садика в рамках нацпроекта.
- 2.дело А67-2185/2021, по жалобам ООО «СМУ ТДСК» и Администрации Кожевниковского района об отмене решения Томского УФАС России о признании заявителей нарушителями п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции, строительство садика в рамках нацпроекта.
- 3.дело №А67-5231/2021, по жалобам Департамента общего образования Томской области; Управления имущественных отношений Администрации Первомайского района; Администрации Первомайского района Томской области, ООО "Стройгарант", Департамента архитектуры и строительства Томской области; МКУ Управление образования администрации Первомайского района; Департамента по управлению государственной собственностью Томской области, АО "Карьероуправление", Администрации МО "Первомайское сельское поселение", Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г. Томска об отмене решения Томского УФАС России о признании заявителей нарушителями п.4 ст.16 Закона о защите конкуренции, строительство садика в рамках нацпроекта.
- 4.дело №А67-9207/2021, по жалобе ООО "Торгово-промышленная компания "Энергоресурс" об отмене решения Томского УФАС России о признании ООО «ТПК «Энергоресурс» и двух индивидуальных предпринимателей нарушителями п.1 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, сговор перевозчиков на паромной переправе с. Нарга – с. Могочино
