ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА УПРАВЛЕНИЕ ПО ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

 

 

 

 

 

 

 

 

Доклад по правоприменительной практике Управления Федеральной антимонопольной службы

по Томской области

за I квартал 2019 года

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Томск 2019

Контроль за соблюдением законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд

Томское УФАС России рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, расположенных на территории Томской области.

 С целью достижения прозрачности системы госзакупок большое внимание уделяется информационному обеспечению проведения таких закупок. Законодательство регламентирует порядок публикации в открытых источниках сведений о размещении закупок, их условий, заключенных государственных контрактах и их исполнении.

В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 8 декабря 2005 г. № 2154-р федеральные органы исполнительной власти должны составлять годовые планы-графики размещения заказа и с поквартальным уточнением размещать их в сети Интернет. Таким образом, созданы условия для реализации общественного контроля за госзакупками – от стадии планирования закупок до исполнения государственных контрактов.

Предварительные итоги осуществления Томским УФАС России государственного контроля соблюдения требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" за 1 квартал 2019 года в сравнении с первыми кварталами в 2015- 2018г.г. представлены в таблице ниже.

 

Основные статистические показатели	1 кв. 2015	1 кв. 2016	1 кв. 2017	1 кв. 2018 .	1 кв. 2019
Поступило жалоб	46	44	63	57	46
из них рассмотрено:	37	38	52	45	39
признано необоснованными	31	25	36	21	22
признано обоснованными	6	13	16	24	17
Выдано предписаний, из них:	15	20	28	23	21
по жалобам	5	14	24	26	18
по внеплановым проверкам	7	6	4	0	3
Рассмотрено РНП, из них:	18	19	33	21	21
включено в РНП	7	7	13	11	6
отказано	11	12	20	10	15
Возбуждено дел об административных правонарушениях	35	72	30	29	71
Сумма наложенных штрафных санкций за нарушение законодательства в сфере закупок, тыс. руб	378	467	81	225	742
Сумма уплаченных штрафных санкций за нарушение законодательства в сфере закупок, тыс. руб.	329	472	84	107	207
Обжаловано в суде решений и предписаний	21	4	8	4	26
Оставлено без изменений	0	4	13	9	24
Жалобы удовлетворены частично	0	0	0	0	2
Отменено	0	0	0	0	0

 

Количество поступивших в Томское УФАС России в 1 квартале 2019 года  жалоб на действия (бездействия) заказчиков, уполномоченных органов, комиссий по рассмотрению заявок, по сравнению с аналогичными периодами 2017-2018 г.г. незначительно  снизилось, остановившись на уровне  2015-2016 г.г.

 При этом доля обоснованных жалоб относительно рассмотренных за 1 квартал 2019 года по сравнению с аналогичным периодом 2018 года  снизилось с 53% до 43% (24 и 17).

Основная доля жалоб, рассмотренных за 1 квартал 2019 год, приходится на действия муниципальных заказчиков (их комиссий) –48%, на действия заказчиков (их комиссий) Томской области и на действия федеральных заказчиков (их комиссий) приходится по 21% поданных жалоб.

Приведенные показатели свидетельствуют о росте уровня подготовки специалистов, осуществляющих закупки, о своевременном отслеживании изменений действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Наиболее распространенными нарушениями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и выявленные при рассмотрении жалоб и проведения внеплановых проверок в 2018 году характерны и для  1 квартала 2019 года:

1. Нарушение ч.3 ст.63 Закона 44-ФЗ – сокращение сроков подачи заявок (связано с неверным исчислением дней, необходимых для размещения извещений о проведении закупок).

2. Нарушение ч.3 и ч.7 ст.96 Закона 44-ФЗ - установление требование в проектах контрактов и документациях о закупках, об обеспечении исполнения контракта противоречащих требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок, а именно установление следующего права заказчика:

«В случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по муниципальному контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Продавцом своих обязательств по муниципальному контракту, Продавец обязуется в течение 10 (десяти) рабочих дней предоставить Покупателю новое надлежащее обеспечение исполнения обязательств по муниципальному контракту на тех же условиях и в том же размере, что указаны в данном разделе».

3. Нарушение правил описания объекта закупки (например: установлены недействующие ГОСТы, сужены или расширены показатели указанные в ГОСТах, стандарты; указаны несуществующие единицы измерения, допущены ошибки в описании технических характеристик товара, не установление требований к товару, который используется при выполнении работ, оказании услуг в соответствии с требованиями п.1 ч.1 ст.33 Закона 44-ФЗ, что приводит к неоднозначному толкованию требований участниками закупок).

Реестр недобросовестных поставщиков:

Количество поступивших и рассмотренных в Томским УФАС России обращений о включении в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст.104 Закона 44-ФЗ за 1 квартал 2019 года  по сравнению с тем же периодом 2018 года  осталось на прежнем уровне -21обращение.

При этом процент решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об участниках закупок, которые были признаны уклонившимися от заключения контрактов, а также с которыми были контракты расторгнуты заказчиками в одностороннем порядке, снизился в 1 квартале 2019 по сравнению с аналогичным периодом  1 кварталом 2018  года на  23 % (с до 51% до 28%).

Самым распространенным основанием для принятия решения об отказе от включения реестр недобросовестных поставщиков является не соблюдением процедуры порядка одностороннего расторжения контракта со стороны Заказчика, предусмотренного ч.12 и ч.13 ст.95 Закона 44-ФЗ и отсутствие в материалах дел доказательств о недобросовестном поведении участников (отсутствие актов о неисполнении работ, актов о выявлении недостатков, отсутствие фиксации, что победитель закупки вообще не приступил к выполнению работ и т.д.), сведения о которых были направлены Заказчиками для включения в реестр.

Административная практика:

Статьи КоАП РФ, по которым, наиболее часто  привлекались должностные лица к административной ответственности  за 1 квартал 2019 года:

- 29 дел по 4.2 ст.7.30 КоАП РФ - утверждение документации об аукционе, определение содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных ч.4 и 4.1 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере трех тысяч рублей. (установление ответственности сторон не в соответствии с действующим законодательством, установление сроков оплаты по закупкам для СМП и САНО, требование о декларировании участниками о том, что участник не является офшорной компанией)

- 11 дел по ч.1.4 ст.7.30 КоАП РФ - размещение должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа, должностным лицом уполномоченного учреждения, специализированной организацией в единой информационной системе в сфере закупок или направление оператору электронной площадки информации и документов, подлежащих размещению, направлению, с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, либо нарушение указанными лицами порядка предоставления конкурсной документации или документации об аукционе, порядка разъяснения положений такой документации, порядка приема заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, за исключением случаев, предусмотренных ч.1-1.3 и 1.7 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - пятидесяти тысяч рублей – несвоевременное размещение отчётов об исполнении контрактов (ответов об исполнении отдельных этапов по - контрактам, когда есть частичная поставка товаров) В ЕИС;

-10 дел по ч.2.1 ст.7.30 КоАП РФ - нарушение предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок требований к содержанию протокола, составленного в ходе определения поставщика (подрядчика, исполнителя), - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере десяти тысяч рублей (в протоколе отсутствуют ссылки на положения документации которым не соответствует заявка).

-4 дела по ч.1 ст.7.32.5 КоАП РФ - нарушение должностным лицом заказчика срока и порядка оплаты товаров (работ, услуг) при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в том числе неисполнение обязанности по обеспечению авансирования, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, влечет наложение административного штрафа в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей (сроки, размер, не произведении авансирования).

 

***

18 февраля 2019 года Томское УФАС России назначило 6 штрафов по 3 000 рублей начальнику ОГСБУ «Томская база авиационной охраны лесов».

31 января 2019 года Томская транспортная прокуратура в ходе мониторинга официального сайта Единой информационной системы в сфере закупок (zakupki.gov.ru) выявила в действиях ОГСБУ «Томская авиабаза» нарушения порядка осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд.

Так, в мае 2018 года ОГСБУ «Томская авиабаза» разместило в ЕИС извещения и документации о проведении шести электронных аукционов на выполнение работ по локализации и ликвидации очагов вредных организмов авиационным способом  в насаждениях Асиновского и Первомайского лесничеств Томской области.

Согласно положениям Закона о контрактной системе № 44-ФЗ в документации об электронном аукционе не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в нем.

Заявка на участие в электронном аукционе должна содержать подтверждение соответствия участника такого аукциона установленным требованиям.

В соответствии с положениями Воздушного кодекса РФ лица, осуществляющие коммерческие воздушные перевозки и (или) выполняющие авиационные работы, осуществляют свою деятельность при наличии документа, подтверждающего соответствие указанных лиц, операторов требованиям федеральных авиационных правил.

Выполнение авиационных работ требует наличия сертификата эксплуатанта.

В рассматриваемом случае авиационные работы являются самостоятельным объектом аукционов, а значит, заказчик обязан был установить требования о наличии у участника закупки сертификата эксплуатанта.

ОГСБУ «Томская авиабаза» не установило данное требование в документации.

Ответственность за данное нарушение - утверждение документации об аукционе с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, установлена ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ.

 

***

Комиссия Томского УФАС России установила, что 19 декабря 2018 ФГБУ СибФНКЦ ФМБА России разместило в Единой информационной системе в сфере закупок извещение и документацию электронного аукциона на оказание услуг по комплексному обслуживанию и ремонту копировально-множительной техники с начальной (максимальной) ценой контракта 2 000 000, 00 рублей.

14 января 2019 года по итогу аукциона победителем признано ООО «Дистрибьюция Сибирь».

По результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем такой процедуры. Затем заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта. После этого победитель электронной процедуры подписывает проект контракта, размещает его на электронной площадке вместе с документом об обеспечении исполнения контракта, либо размещает протокол разногласий.

21 января 2019 году победитель электронного аукциона разместил протокол разногласий в части изменения цены за единицу товара.

Заказчик доработал проект контракта и повторно разместил на электронной площадке. Далее победитель электронной процедуры должен разместить на электронной площадке подписанный проект контракта.

Однако, в нарушение ч.6 ст.83.2 Закона о контрактной системе № 44-ФЗ, ООО «Дистрибьюция Сибирь» не разместило проект контракта и документ и (или) информацию об  обеспечении исполнения контракта.

В связи с уклонением Общества от заключения контракта сведения об ООО «Дистрибьюция Сибирь» включены в Реестр недобросовестных поставщиков.

 

Контроль за соблюдением законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц

Одним из направлений контрольно-надзорной деятельности Томского УФАС России является контроль за соблюдением порядка организации и проведения торгов, закрепленный статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), в том числе контроль  за соблюдением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает торги, предметом которых является:

1) аренда, безвозмездное пользование, доверительное управление имуществом, иные договоры, предусматривающие передачу прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления (приказ ФАС России от 10.02.2010 № 67);

2) аренда и продажа земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности (Земельный кодекс Российской Федерации);

3) продажа государственного и муниципального имущества (Федеральный закон от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»);

4) реализация имущества должников в порядке, установленном Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», Федеральным законом от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»;

5) реализация имущества должников в порядке, установленном Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»;

6) отбор управляющей организации (постановление Правительства Российской Федерации от 06.02.2006 № 75 «О порядке проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом»);

7) водопользование, рыболовство и добыча водных биоресурсов (Водный кодекс Российской Федерации) и иные торги.

Итоги осуществления Управлением Федеральной службы по Томской области  контроля по соблюдению порядка организации и проведения торгов, в том числе в соответствии со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, согласно ежеквартальным данным представлены в таблице.

В I квартале 2019 года в порядке ст.18.1 поступило и рассмотрено  - 29 жалоб, в 1 квартале 2018 - 22 жалобы;

Признаны: обоснованными в 2019  - 9, в т.ч. по 223-ФЗ – 8, в 2018  - 6, в т.ч. по 223-ФЗ - 6;

Не обоснованными в 1 кв. 2019 – 20, в т.ч. по 223-ФЗ – 18, в 1 кв. 2018 – 16, в т.ч. по 223-ФЗ – 16;

Выдано предписаний в 1 кв. 2019 – 7, в т.ч. по 223-ФЗ – 6, в 1 кв.  2018 – 1, в т.ч. по 223-ФЗ - 1

 

 

Данные о рассмотрении жалоб о нарушении порядка организации и проведения торгов за период 1 квартал 2019 показывают, что по сравнению с 2018 годом количество жалоб в 2019г. значительно возросло, а число возращенных, оставленных без рассмотрения или отозванных жалоб, напротив, сократилось. Увеличилось количество обоснованных жалоб.  Связано это, прежде всего, с тем, что жалобы заявителей  содержат указаний на конкретные нарушения,  допущенные заказчиками, либо доводы жалоб находят свое подтверждение, тогда как в силу изменившихся в 2018 году положений Закона № 223-ФЗ рассмотрение жалобы должно ограничивается только доводами, составляющими предмет обжалования (ч. 13 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).

Вместе с тем в соответствии с ч.17 ст.18.1 Закона 223-ФЗ в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организаторов торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Особое внимание в текущем году заслуживает регулирование закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, поскольку с начала 2018 года Закон № 223-ФЗ претерпел значительные изменения. Между тем, большая часть изменений Закона № 223-ФЗ вступила в силу именно с 1 июля 2018 года.

Целями регулирования Закона № 223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг  для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что наряду с изменением Закона № 223-ФЗ Заказчиками в  Положения о закупках должны быть  внесены изменения  в срок до 1 января 2019 года (ч. 3 ст. 4 Закона № 505-ФЗ от 31.12.2017).

 

***

В февраля 2019 года в Томское УФАС России поступила жалоба индивидуального предпринимателя на действия организатора торгов – ООО «Футбольный клуб «Томь, где сообщалось о нарушении порядка проведения запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по вывозу снега на стадионе «Труд», «Темп», с начальной (максимальной) ценой договора 604 800 рублей.

По мнению заявителя, при проведении запроса предложений в электронной форме заказчик нарушил требования Федерального закона «О защите конкуренции», а именно ограничил конкуренцию, не допустив заявителя - индивидуального предпринимателя - к участию в закупке, сославшись на непредставление заявки. Заявитель же считает, что данная информация не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку заявка ИП прикреплена на электронной торговой площадке в разделе ценовое предложение.

В ходе рассмотрения дела установлено, что заявки участников запроса предложений отображались в форме двух частей, в том числе заявка заявителя, где в одной из частей заявки содержалась заполненная форма в соответствии с документацией запроса предложений.

Между тем, заказчиком при оценке и сопоставлении заявок данный факт не установлен, поскольку заявка ИП отобразилась без установленной формы заявки. В итоге, указанная заявка признана комиссией организатора торгов не соответствующей требованиям и была отклонена.

Однако заявителем представлены соответствующие доказательства размещения всех необходимых документов и сведений на площадке при подаче заявки, что также подтвердилось и материалами, представленными ООО «РТС-тендер». 

Комиссия Томского УФАС России выдала предписание об отмене протоколов запроса предложений, заседания конкурсной комиссии на оказание услуг по вывозу снега, подведения итогов запроса предложений, а также предписала провести повторную оценку заявок на соответствие требованиям, установленным документацией.

***

25 марта 2019 года в Томское УФАС России поступила жалоба ООО «Томбытсервис» о нарушении заказчиком – ООО «ОГАУЗ «Детская городская больница № 2» порядка проведения аукциона в электронной формена оказание услуг по стирке текстильных изделий для нужд ОГАУЗ «Детская городская больница № 2» (Извещение № 31907615890).

В жалобе заявитель сообщил, что в пп.7 п.2.3 документации об аукционе установлено требование к содержанию во второй части заявки участника аукциона копий документов, подтверждающих соответствие участника аукциона требованиям, установленным к участникам такого аукциона, установленным заказчиком в документации об аукционе в соответствии с пп.1 п.10.2, а именно наличие действующей лицензии на осуществление медицинской деятельности, вид деятельности – дезинфектология.

Заявитель считает, что только в рамках оказания медицинской помощи, работы (услуги) по дезинфектологии могут быть отнесены к медицинской деятельности и подлежат лицензированию.

Таким образом, по мнению заявителя, установленные заказчиком требования противоречат действующему законодательству и ограничивают конкуренцию.

Исследовав и оценив требования, установленные заказчиком в документации об аукционе, Комиссия Томского УФАС России пришла к выводу, что для выполнения услуг по объекту закупки наличие у исполнителя действующей лицензии на осуществление медицинской деятельности на следующие работы (услуги): при оказании первичной доврачебной медико-санитарной помощи в амбулаторных условиях по: дезинфектологии в соответствии с действующим законодательством не предусмотрено.

Согласно пп.2 ч.6.1 ст.3 Закона 223-ФЗ в описание предмета закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки.

Таким образом, установление заказчиком в документации об аукционе требования о наличии действующей лицензии на осуществление медицинской деятельности, вид деятельности – дезинфектология, неправомерно.

Комиссия Томского УФАС России приняла решение о выдаче заказчику предписания о внесении изменений в аукционную документацию, которое исполнено заказчиком в установленные сроки.

 

Контроль за соблюдением антимонопольного законодательства

Одним из направлений деятельности Томского УФАС является контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами.

 Рассмотрено заявлений о нарушении антимонопольного законодательства в 1 квартале 2019г.  – 86 заявлений, в 1 квартале 2018г. – 95 заявлений, 32 жлобы 

Возбуждено дел по статьям:

Статьи	1 кв. 2018		1 кв. 2019
	Возбуждено дел	Принято решений	Возбуждено дел	Принято решений
Ст.10	1	1	2	1
Ст.11	9
Ст.11.1
ст. 141-148
ст. 15
ст. 16	1		2
ст. 17	2	10	2
ст. 17.1
Ст.18
Ст.18.1	16	16	18	18
Ст. 14 Закона «О торговле»	1	1
ИТОГО:	14	28	24	19

 

Вместе с тем, 9 дел возбужденных по ст.11 в 1 квартале 2018 года впоследствии были объединены в одно производство, таким образом, фактически показатели по возбуждению дел в анализируемый период сопоставимы.

В 1 квартале 2019 года выдано предупреждений:

Статьи	предупреждения1 кв.2018			предупреждения 1 кв. 2019
	выдано	исполнено	в стадии исполнения	выдано	исполнено	в стадии исполнения
п.5ч.1ст.10	2	1	1
ст. 15	12	5	7	14	12	2

Предупреждения по ст. 15 ФЗ-135 выданы в основном государственным и муниципальным бюджетным учреждениям. Закупка у единственного поставщика – неконкурентный способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором контракт заключается с конкретным юридическим или физическим лицом без проведения процедуры выбора поставщика.

 В 1 квартале  2019 года дела по статьям 11, 11.1 Федерального закона «О защите конкуренции» не возбуждались.

Нарушений ст. 15 Закона о защите конкуренции на рынке финансовых услуг не выявлено.   В 1 квартале 2019 года Томским УФАС России не возбуждались дела по признакам нарушения статей 19-21 Закона о защите конкуренции.

Дано одно согласие на преференцию.

В 1 квартале 2019 года дела  по признакам нарушения ст. 16 Закона о защите  конкуренции  возбуждено 2 дела, которые находятся в стадии рассмотрения.

Нарушений ст. 16 Закона о защите конкуренции на рынке финансовых услуг не выявлено. 

В 1 квартале Томским УФАС России возбуждено 2 дела по признакам нарушения ст. 17 Закона о защите конкуренции, которые находятся в стадии рассмотрения. В 1 квартале  2019 года Томским УФАС России  дела  по признакам нарушения ст. 17.1 Закона о защите конкуренции не возбуждались.

 

 Практика применения мер административной ответственности

 

В 1 квартале 2019 года Томским УФАС России материалы о применении дисквалификации в отношении должностного лица на рассмотрение в суд не передавались.

В 1 квартале 2019 года получено  штрафов  -  374 тыс. руб.,  из них 133 тыс. руб. штрафы,  наложенные  в 1 квартале  2019 года

 по 14.31 КоАП РФ – 1 дело, рассмотрено, наложен штраф  15 т. руб., штраф получен.

 по 14.32 КоАП РФ - 5 дел, наложены штрафы в сумме  на  135,0 т. р.

 по 9.21 КоАП РФ – рассмотрено 1 дело, наложен штраф 100 тыс. руб.,  3 дела в стадии рассмотрения

 по 19.5 КоАП РФ –  рассмотрено 2 дела, наложены штрафы 112 тыс. руб.

Практика оспаривания в судебном порядке решений

В 1 квартале 2019 Арбитражный суд Западно-Сибирского округа подтвердил законность принятого Томским УФАС решения по делу №02-10/78-17 о нарушении ООО «СпецАвиа» пункта 10 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции»

        В 1 квартале  2019 года в Арбитражном суде  Томской области  обжалуется 8 решений Томского УФАС России.

***

Поводом к возбуждению дела № 02-10/09-19 послужили материалы, поступившие в управление из Прокуратуры Томской области, при рассмотрении которых УФАС установило, что 1 июня 2018 г. между ОГАУ «ЦАВС ТО» и ООО «Томскресмтройпроект» заключен контракт №28518 на основании пункта 31 части 1 статьи 93 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» с ценой контракта 147 млн. рублей.

Указанной нормой Закона №44-ФЗ регламентируется закупка объекта недвижимости у единственного поставщика. Анализ же текста контракта показывает, что объектом закупки (предметом контракта) является не только объект недвижимости, но и оборудование согласно перечню в приложении к контракту на общую сумму 14 996 551,66 рублей, среди которого батуты и другой спортивный инвентарь, предметы мебели и даже герб Томской области.

Согласно пункта 5 части 1статьи 93 Закона №44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком - физкультурно-спортивной организацией, в случаях если осуществляется закупка товара, работы или услуги на сумму, не превышающую четырехсот тысяч рублей.

 Здание для школы танцев вместе с оборудованием было приобретено за счет субсидии областного бюджета, выделенной ОГАУ «Центр адаптивных видов спорта Томской области», согласно уставу которого целью деятельности учреждения является развитие физической культуры и спорта инвалидов, лиц с ограниченными возможностями здоровья (адаптивной физической культуры и адаптивного спорта) на территории Томской области.

ОГАУ «ЦАВС ТО» и ООО «Томскресмтройпроект», заключив указанный контракт, тем самым заключили соглашение, запрещенное пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, создали преимущества для ООО «Томскресмтройпроект» и ограничила доступ на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, потенциально желающим поставить оборудование для универсального спортивного зала и поучаствовать с этой целью в конкурентных процедурах.

Контроль за соблюдением законодательства о рекламе

Контроль за рекламной деятельностью является не менее важным направлением деятельности Томского УФАС России.

Только за I квартал 2019 года Томское УФАС России рассмотрело 59 заявлений о нарушении законодательства о рекламе. Для сведения: в 2018 году за аналогичный период было рассмотрено 45 заявлений, в 2017 году  - 21 заявление.

Анализ фактов, относительно которых поступают заявления, показывает, что наиболее частым поводом для обращения в Томское УФАС России по-прежнему остается нарушение хозяйствующими субъектами, физическими лицами ст. 18 Закона о рекламе при распространении рекламы по сетям электросвязи. Подавляющее большинство таких заявлений указывают на наличие согласия абонента на получение рекламных сообщений/звонков.

Таким образом, в большинстве случаев по результатам рассмотрения заявлений принимается решение об отказе в возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе ввиду наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Как правило, абоненты при заключении договора об оказании услуг связи просто не ставят отметки об отказе от получения рекламной информации, также согласие на получение рекламной информации не редко заключено в условиях оформления скидочных карт постоянного клиента различного рода заведений.

Кроме того, в рамках рассмотрения заявлений по данным признакам нарушений очень часто выясняется, что в договорах об оказании услуг связи помимо согласия на получение рекламы операторы связи включают условие о согласии на передачу сведений о нем в целях исполнения договора третьим лицам. Таким образом, лица, давшие согласие на получение рекламы при заключении договора, получают рекламную информацию как от оператора связи, так и от третьих лиц. Вместе с тем, исходя из судебной практики, каждый оператор связи устанавливает свои правила оказания услуг связи, являющиеся неотъемлемой частью договора. Заключая договор, абонент принимает условия, установленные этими правилами. При этом согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Следовательно, согласие дается конкретному рекламораспространителю, независимо от того, рекламу каких именно рекламодателей он будет доставлять.

На основании изложенного, заявителям следует быть более осмотрительными еще на этапе заключения договора об оказании услуг связи и внимательно знакомиться с его содержанием, требуя от представителей оператора связи информации о порядке и возможности отказа от получения информации рекламного характера по сетям электросвязи.

Также необходимо отметить и тенденцию к увеличению количества нарушений при размещении рекламы в сети «Интернет», а именно участились случаи обращения граждан с заявлениями о нарушении законодательства о рекламе при ее распространении в социальных сетях. Таким образом, с расширением рекламных пространств повышается и ответственность рекламодателей и рекламораспространителей, поскольку реклама, размещаемая в сети Интернет, доступна все большему количеству потребителей. Наиболее популярным медиа пространством для размещения рекламы на российском рынке является социальная сеть «Вконтакте».

Вместе с тем, при рассмотрении вопроса об отнесении сведений, размещенных в сети Интернет,  к рекламе следует учитывать позицию ФАС России (Письмо ФАС России от 28.08.2015 № АК/45828/15 «О рекламе в сети «Интернет»).

По мнению ФАС России, не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на страницах в социальных сетях производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы в социальной сети о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т.п. В том числе не является рекламой информация о скидках или проводимых акциях, размещенная на сайтах, на которых аккумулируются и предлагаются различные купоны или билеты, позволяющие приобрести товар со скидкой. Следовательно, на такую информацию положения Федерального закона «О рекламе» не распространяются.

Однако в отдельных случаях, когда размещаемая на сайте информация направлена не столько на информирование потребителя об ассортименте товаров или деятельности компании, сколько на привлечение внимания к конкретному товару и его выделение среди однородных товаров (например, всплывающий баннер), такая информация может быть признана рекламой.

Кроме того, выдача поисковой системой перечня гиперссылок на различные источники информации (сайты, форумы и пр.) не является рекламой, поскольку выдача такого перечня является результатом обработки поискового запроса пользователя.

При размещении подобных информационных сведений (результатов поискового запроса) такая задача, стоящая перед рекламой, как формирование и поддержание интереса к конкретному юридическому лицу и его товару, услуге, не выполняется, поскольку однородная информация, размещенная среди таких же, однородных, сведений о различных товарах, не позволяет выделить какой-либо отдельный товар и сформировать к нему интерес.

Следовательно, предоставляемая поисковой системой по запросу пользователя информация (за исключением, информации, размещенной на странице с результатами поиска, посредством использования системы контекстной рекламы) не подпадает под понятие рекламы, так как целью распространения данной информации является непосредственный ответ системы на запрос о ее предоставлении, и на такую информацию не распространяются требования Федерального закона «О рекламе».

Еще одним наиболее частым поводом для обращения в УФАС в последнее время стала расклейка рекламных объявлений на общедомовом имуществе жильцов. Вместе с тем, в данном случае необходимо учитывать, что при размещении рекламы на общем имуществе дома (межквартирных лестничных площадках, лестницах, лифтах, коридорах, колясочных, чердаках, ограждающих ненесущих конструкциях многоквартирного дома, обслуживающих более одного жилого и (или) нежилого помещения (включая окна и двери помещений общего пользования, перила, парапеты и иные ограждающие ненесущие конструкции) необходимо получение согласия собственников помещений.

В случае несогласия собственника имущества с размещением рекламы третьими лицами он вправе запретить такое использование имущества либо устранить рекламу с соответствующей поверхности за счет разместившего ее лица или самостоятельно с последующим взысканием расходов.

Соответственно, регулирование правоотношений между собственниками многоквартирного дома, владеющими на праве общей долевой собственности общим имуществом в многоквартирного доме и лицами, осуществляющими порчу общего имущества путем расклейки различного рода объявлений, в том числе, рекламного характера, не входит в полномочия антимонопольного органа. Антимонопольный орган при  поступлении заявлений о нарушении законодательства о рекламе, прежде всего, оценивает содержание рекламы.

Также необходимо отметить то, что участились и случаи нарушения требований ч. 10.3 ст. 5 Закона о рекламе при распространении рекламы на платежных документах для внесения платы за жилое помещение и коммунальные услуги, вступивших в силу только 03.04.2018.

Согласно ч. 10.3 ст. 5 Закона о рекламе не допускается размещение рекламы на платежных документах для внесения платы за жилое помещение и коммунальные услуги, в том числе на оборотной стороне таких документов. Положения настоящей части не распространяются на социальную рекламу и справочно-информационные сведения.

Только за период с конца 2018 года по настоящее время Томским УФАС России возбуждено и рассмотрено 3 дела по факту нарушения ч. 10.3 ст. 5 Закона о рекламе, причем в отношении различных управляющих компаний и коммунальных служб г. Томска.

За период с января по апрель 2019 года Томским УФАС России возбуждено 19 дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, из них рассмотрено 9 дел.

Среди возбужденных дел выявлены такие нарушения, как размещение ненадлежащей рекламы финансовых услуг, рекламы товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений (реклама по приему/покупке лома, цветных металлов), рекламы на платежных документах для внесения платы за жилое помещение и коммунальные услуги, рекламы, содержащей непристойные и оскорбительные образы (реклама букетной лавки в г. Томске), рекламы, размещенной на опоре знаков дорожного движения, рекламы услуг по регистрации граждан.

 

***

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области поступило заявление гражданина, в котором указывалось на признаки нарушения законодательства о рекламе, выразившиеся в распространении рекламы в печатном издании «Газета Реклама» от 24.11.2018 № 47 по временной, постоянной регистрации граждан по месту пребывания.

При рассмотрении заявления установлено, что в печатном издании «Газета Реклама» от 24.11.2018 № 47, страница 22, раздел «прописка, регистрация» размещено объявление: «Пропишу. 89528867446».

Также в ходе проверки, проведенной полицией, установлено, что жительница г. Томска, разместившая указанное объявление в газете, предоставляет гражданам временную регистрацию и берет за услугу по регистрации граждан 6 000 рублей.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.1995 № 713 «Об утверждении Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской   Федерации и перечня лиц, ответственных за прием и передачу в органы регистрационного учета» (далее-Правила) органами регистрационного учета в городах, поселках, сельских населенных пунктах, являются территориальные органы Министерства внутренних дел Российской Федерации. Согласно абз. 3 п. 3 Правил, местом пребывания является место, где гражданин временно проживает, - гостиница, санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, туристская база, медицинская организация или иное подобное учреждение, учреждение уголовно-исполнительной системы, исполняющее наказания в виде лишения свободы или принудительных работ, либо жилое помещение, не являющееся местом жительства гражданина. Местом жительства является жилой дом, квартира, комната, жилое помещение специализированного жилищного фонда либо иное жилое помещение, в которых гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору найма специализированного жилого помещения либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, и в которых он зарегистрирован по месту жительства. Согласно абз. 3 п. 3 Правил, фиктивной регистрацией гражданина по месту пребывания или по месту жительства является регистрация гражданина по месту пребывания или по месту жительства на основании предоставления заведомо недостоверных сведений или документов для такой регистрации, либо его регистрация в жилом помещении без намерения пребывать (проживать) в этом помещении, либо регистрация гражданина по месту пребывания или по месту жительства без намерения нанимателя (собственника) жилого помещения предоставить это жилое помещение для пребывания (проживания) указанного лица. Ответственными за прием и передачу в органы регистрационного учета документов для регистрации и снятия с регистрационного учета граждан Российской Федерации являются лица, предусмотренные перечнем, утвержденным Правилами. Согласно перечня лиц, ответственных за прием и передачу в органы регистрационного учета являются должностные лица органов государственной власти Российской Федерации в области жилищных отношений, органов государственной власти субъектов Российской Федерации в области жилищных отношений, органов местного самоуправления в области жилищных отношений, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей по контролю за соблюдением правил пользования жилыми помещениями государственного и муниципального жилищного фонда, а также собственники, самостоятельно осуществляющие управление своими жилыми помещениями. Согласно абз. 2, п. 1 Правил, регистрационный учет устанавливается в целях обеспечения необходимых условий для реализации гражданами своих прав и свобод, а также исполнения ими обязанностей перед другими гражданами, государством.

Нарушение требований Правил влечет за собой ответственность граждан, собственников жилых помещений, должностных лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, фиктивную регистрацию можно определить как регистрацию на основании представления заведомо недостоверных сведений или документов для такой регистрации, либо их регистрацию по месту жительства без их намерения проживать в соответствующем жилом помещении, либо их регистрацию по месту жительства без намерения нанимателя (собственника) соответствующего жилого помещения предоставить им это жилое помещение для проживания. Субъектом может быть лишь лицо, обладающее полномочиями по осуществлению регистрации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.

Реклама по предоставлению услуги временной регистрации граждан по месту пребывания или по месту жительства без намерения собственника жилого помещения предоставить это жилое помещение для пребывания (проживания) указанного лица не допускается. Нарушение требований Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания влечет за собой ответственность граждан, нанимателей (собственников) жилых помещений, ответственных за передачу в органы регистрационного учета документов.

Таким образом, в рассматриваемом случае антимонопольным органом установлено и подтверждено нарушение требований п. 1 ст. 7 Закона о рекламе.

 

***

В УФАС России по Томской области поступило заявление гражданина, в котором указывалось на признаки нарушения законодательства о рекламе, выразившиеся в распространении рекламы по покупке лома черного металла в печатном издании «Газета Реклама» от 17.11.2018 № 46.

В ходе рассмотрения заявления, установлено, что в печатном издании «Газета Реклама» от 17.11.2018 № 46, размещено следующее объявление: «Дорого. лом черных металлов. пр. Фрунзе, 117/5. тел. 8- 952 -162-7911».

При этом из представленной Комитетом по лицензированию Томской области информации следует, что на адрес: Томская область, г. Томск, пр. Фрунзе, 117/5 лицензия на осуществление деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных металлов, цветных металлов не выдавалась.

В соответствии с пунктом 7 статьи 7 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

В соответствии с п. 34 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2001 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее-Закон о лицензировании) заготовка, хранение, переработка и реализация лома черных металлов, цветных металлов является отдельным лицензируемым видом деятельности.

Согласно ст. 9 Закона о лицензировании, лицензия предоставляется на каждый вид деятельности, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, получившие лицензию, вправе осуществлять деятельность, на которую предоставлена лицензия, на всей территории Российской Федерации и на иных территориях, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормами международного права, со дня, следующего за днем принятия решения о предоставлении лицензии.

Согласно пункту 4 Положения о лицензировании деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных металлов, цветных металлов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 12 декабря 2012 года № 1287, под «заготовкой лома металлов» понимается приобретение лома черных и (или) цветных металлов у юридических и физических лиц на возмездной или безвозмездной основе и транспортирование его к месту хранения, переработки и (или) реализации.

Таким образом, лицензия на заготовку, хранение, переработку и реализация лома выдается лицензирующим органом субъекта Российской Федерации на каждый вид деятельности юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Лицензия на осуществление деятельности по заготовке, хранению, и реализации лома черного металла по адресу: Томская область, г. Томск, пр. Фрунзе 117/5 уполномоченным органом субъекта Российской Федерации на адрес: Томская область, г. Томск, пр. Фрунзе, 117/5 не выдавалась.

Из материалов дела следует, что гражданин, чей номер телефона указан в тексте рекламы, не обладает лицензией, дающей право осуществлять сбор лома черного металла. Следовательно, рассматриваемая реклама услуг по покупке лома черного металла нарушает требования п.7 ст.7 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с п. 4 ст. 3 указанного закона, является ненадлежащей.

 

***

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области поступило сообщение гражданина о распространении рекламы цветочного магазина по адресу: г. Томск, ул. Иркутский тракт, 65 стр. 2, содержащей непристойные образы и выражения.

В результате осмотра наружной рекламы сотрудниками управления установлено следующее.

В городе Томске по ул. Иркутский тракт, 65 стр. 2 на фасаде здания размещены рекламные конструкции следующего содержания: «изображение девушки, рядом слева от изображения фраза: Чем круче букет, тем ниже поцелуй 51 роза от 1999 руб.»; «9 роз 270 руб.»; «будет стоять неделю! www.bl555.ru тел. 97-97-96», баннеры выполнены в ярких цветах, использованы преимущественно зеленый, желтый, розовый цвета, на баннерах изображены отпечатки губ.

4 декабря 2018 года Томское УФАС России запустило опрос общественного мнения о соответствии указанной рекламы требованиям законодательства о рекламе.

Итоги опроса подведены 18 декабря 2018 года. Результаты опубликованы на сайте Управления. По состоянию на 18 декабря 2018 года участие в опросе приняли 4 300 человек.

Респондентам опроса было предложено ответить на 4 вопроса.

На вопрос: «Допускаете ли вы размещение подобной рекламы в нашем городе?» дано 4 268 ответов, из них 2 584 опрошенных ответили «нет», что составляет 60,5 %, положительный ответ дали 1 684 (39,5 %) опрошенных.

3 464 (81,1 %) респондента считают, что слоган рекламы содержит двойной смысл, 805 (18,9%) не усмотрели в рекламе двойного смысла.

2 483 (58,2%) ответили, что такая реклама может оскорбить чувства потенциальных потребителей рекламы, 1 783 (41,8%) – так не думают.

На последний вопрос число голосов распределилось следующим образом:

1 776 (41,7%) респондентов считают, что в данной рекламе используются непристойные образы, сравнения и выражения;

1 582 (37,1 %) – реклама не содержит бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений;

543 (12,7%) – в рекламе используются оскорбительные образы, сравнения и выражения;

270 (6,3 %) – в рекламе используются бранные слова, непристойные и оскорбительные образы, сравнения и выражения (выбран вариант «все вышеперечисленное»);

50 (1,2%) – в рекламе используются бранные слова, непристойные образы, сравнения и выражения;

35 (0,8%) – в рекламе используются бранные слова оскорбительные образы, сравнения и выражения.

Аналогичные вопросы вынесены на заочное голосование членов Экспертного Совета по рекламе, действующего при управлении.

  Экспертный совет принял следующие решения по каждому из поставленных вопросов.

1. Размещение подобной рекламы недопустимо в городе Томске.

2. Слоган данной рекламы содержит двойной смысл.

3. Такая реклама может оскорбить чувства потенциальных потребителей рекламы.

4. В рекламе используются непристойные образы, сравнения, выражения.

В силу части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

В ряде случаев территориальные органы ФАС России в случае необходимости получить оценку конкретной рекламы проводят опрос, в том числе путем размещения спорной рекламы, а также опросного листа на официальном сайте, а также на страницах в социальных сетях территориального органа ФАС России.

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, по мнению ФАС России, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную. (Письмо ФАС России от 29.03.2018 № АК/21504/18 «О проведении опросов на сайтах территориальных органов ФАС России»).

В связи с указанным, довод о том, что результаты опроса не являются объективными ввиду того, что в нем приняло участие менее 1 % населения города Томска, не может быть принят во внимание Комиссией, поскольку для признания рекламы неэтичной достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную. Ранее приведенные результаты опроса показывают, что число голосов в пользу того или иного ответа по каждому из вопросов значительное.

Результаты опроса учитываются антимонопольным органом в совокупности с результатами заочного голосования членов Экспертного Совета по рекламе, действующего при управлении,  а также реакцией средств массовой информации и пользователей социальных сетей, где обнаруживаются многочисленные комментарии как положительного, так и негативного свойства.

Комиссия Томского УФАС России пришла к выводу, что рассматриваемая реклама цветочного магазина «Букетная лавка» размещена с нарушением требований ч.6 ст.5 Федерального закона «О рекламе».

 

***

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области поступило заявление гражданина, содержащее сведения о  признаках нарушения законодательства о рекламе, выразившегося в размещении рекламы услуг УК «ЖЭК-Жилищник» по поверке приборов учета воды на оборотной стороне платежного документа для внесения платы за жилое помещение.

На оборотной стороне платежного документа для внесения платы за жилое помещение по адресу: г. Томск, ул. Интернационалистов, 31 указана следующая информация: «Внимание! УК «ЖЭК-Жилищник» предлагает услуги поверки водосчетчиков с регистрацией. Стоимость 500 руб/1 счетчик. Заявки принимаются по тел.: 47-03-68».

Согласно ч. 10.3 ст. 5 Закона о рекламе не допускается размещение рекламы на платежных документах для внесения платы за жилое помещение и коммунальные услуги, в том числе на оборотной стороне таких документов. Положения настоящей части не распространяются на социальную рекламу и справочно-информационные сведения.

Поскольку рассматриваемая информация об управляющей компанией «ЖЭК-Жилищник» и оказываемых ею услугах, размещенная на оборотной стороне платежного документа для внесения платы за жилое помещение, социальной рекламой не является, к справочно-информационным сведениям не относится, соответственно, нарушен запрет на размещение рекламы на платежных документах, предусмотренный ч. 10.3 ст. 5 Закона о рекламе.